股东、董监高违规增持可否适用新《证券法》关于限制转让期罚则？
增持行为，虽被市场解读为利好因素，但有些股东疏于了解或有意规避相关规定，亦发生多起违规增持被处罚的案例。相对于违规减持，违规增持适用的法律机理和逻辑是否一样，在实务中争议不小。本文以证监会公布的处罚决定书为例，对新《证券法》关于违规增持的法律适用进行探讨，以就教于同仁。
一、处罚案例概况
经查询证监会网站（不包括各证监局网站处罚案例），涉及违规增持的处罚共7例，为方便论述，此处未将违规增持同时涉及的信息披露违规情形列入。违规增持处罚情况列表如下：
处罚决定文号及当事人 | 处罚时间 | 交易金额（万元） | 处罚结果 | 涉及法条 |
〔2015〕64号 、瞿X淑 | 2015.11.4 | 2273 | 警告 | 原《证券法》第86、38、204条 |
〔2016〕1号 辽机集团、吴X | 2016.1.4 | 2034 | 警告 | |
〔2018〕93号、 重庆中新融鑫投资中心、喻某、韩某东 | 2018.9.30 | 24009 | 罚款2400万元 | |
〔2019〕7号、欧X鹰
| 2019.1.28 | 1258 | 罚款60万元 | |
〔2019〕143 号 、陈X发
| 2019.12.5 | 11923 | 罚款300万元 | |
〔2020〕17号、 陆X平等5人）
| 2020.5.18 | 43207 | 罚款3000万元 | |
〔2020〕 53号 、周某沅
| 2020.8.21
| 6744(增持)+23203（减持） | 罚款2990万元 |
如表所述，除2015年末、2016年初2起违规增持被警告外，其他处罚决定书基本按违规增持金额的10%或10%以下予以罚款。
二、新旧法条对比及分析
原《证券法》 | 新《证券法》 | 备注 |
第三十八条 依法发行的股票、公司债券及其他证券，法律对其转让期限有限制性规定的，在限定的期限内不得买卖。
| 第三十六条 依法发行的证券，《中华人民共和国公司法》和其他法律对其转让期限有限制性规定的，在限定的期限内不得转让。 上市公司持有百分之五以上股份的股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员，以及其他持有发行人首次公开发行前发行的股份或者上市公司向特定对象发行的股份的股东，转让其持有的本公司股份的，不得违反法律、行政法规和国务院证券监督管理机构关于持有期限、卖出时间、卖出数量、卖出方式、信息披露等规定，并应当遵守证券交易所的业务规则。
| 1、把原证券法条文中“买卖”修改为“转让”，更符合用语逻辑。 2、增加第二款，除持有期限、信息披露在本条及其他条文中出现外，卖出时间、卖出数量和卖出方式为本条新增内容，并强调要遵守证券交易所的业务规则。 |
第八十六条 通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到百分之五时，应当在该事实发生之日起三日内，向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告，通知该上市公司，并予公告；在上述期限内，不得再行买卖该上市公司的股票。 投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到百分之五后，其所持该上市公司已发行的股份比例每增加或者减少百分之五，应当依照前款规定进行报告和公告。在报告期限内和作出报告、公告后二日内，不得再行买卖该上市公司的股票。
| 第六十三条通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的有表决权股份达到百分之五时，应当在该事实发生之日起三日内，向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告，通知该上市公司，并予公告，在上述期限内不得再行买卖该上市公司的股票，但国务院证券监督管理机构规定的情形除外。 投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的有表决权股份达到百分之五后，其所持该上市公司已发行的有表决权股份比例每增加或者减少百分之五，应当依照前款规定进行报告和公告，在该事实发生之日起至公告后三日内，不得再行买卖该上市公司的股票，但国务院证券监督管理机构规定的情形除外。 投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的有表决权股份达到百分之五后，其所持该上市公司已发行的有表决权股份比例每增加或者减少百分之一，应当在该事实发生的次日通知该上市公司，并予公告。 违反第一款、第二款规定买入上市公司有表决权的股份的，在买入后的三十六个月内，对该超过规定比例部分的股份不得行使表决权。
| 1、将“在报告期限内和作出报告、公告后二日内”修改为“在该事实发生之日起至公告后三日内”，用语更为简洁，且都统一为“三日内”，另增加可以买卖股票的情形，即国务院证券监督管理机构规定的情形。 2、增加有表决权股份比例每增加或者减少百分之一的通知和报告义务。 3、增加违规买入有表决权的股份的，在买入后的三十六个月内，对该超过规定比例部分的股份不得行使表决权。
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第二百零四条 违反法律规定，在限制转让期限内买卖证券的，责令改正，给予警告，并处以买卖证券等值以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。
| 第一百八十六条 违反本法第三十六条的规定，在限制转让期内转让证券，或者转让股票不符合法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定的，责令改正，给予警告，没收违法所得，并处以买卖证券等值以下的罚款。 | 1、增加“违反本法第三十六条的规定”的表述。 2、增加转让股票不符合法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定的罚则。 3、将买卖证券修改为转让证券。 4、删除直接负责的主管人员和其他直接责任人员的法律责任。 |
综上所述，新《证券法》相关条文修改的实质表现为：1、只就违法转让证券追责。2、除违反限制转让期要追责外，对违反卖出时间、卖出数量、卖出方式、信息披露的也一并追责。也就是说，新《证券法》上述条文对违规增持股票，除构成信息披露违法外，无其他法律责任。除非在增持股票达到特定比例（如5%）后，未经信息披露即卖出，有可能适用上述条文。这就带来一个问题，按照原《证券法》，违规增持和违规减持一样，都可以适用第86、38、204条，进而可被处以买卖证券等值以下的罚款，但按照新《证券法》上述条文，违规增持一般不需承担信息披露违法以外的责任。
三、解决新《证券法》违规增持法律适用问题的建议
（一）单独适用信息披露违法的责任条款
按照新《证券法》197条规定，信息披露义务人可处以50-1000万元的罚款，直接负责的主管人员和其他直接责任人员可处以20-500万元的罚款，比原《证券法》信息披露义务人30-60万元、直接负责的主管人员和其他直接责任人员3-30万元要高的多。因此，可考虑只适用新《证券法》197条规定，对违规增持当事人在1000万元以下处以罚款。
（二）同时适用新《证券法》第63条规定
违规增持的目的不一而足，主要包括对上市公司有一定话语权、控股上市公司、操纵证券市场等。对于前两种违规增持，除适用信息披露违法条款外，还可以适用新《证券法》第63条规定，即对违反第63条第一款、第二款规定买入上市公司有表决权的股份的，在买入后的三十六个月内，对该超过规定比例部分的股份不得行使表决权，从而实际上暂停当事人违规增持股票对应的表决权，让当事人的违规意图落空；而对于以违规增持操纵证券市场的，则以相应的行政处罚或操纵证券市场罪追责。
（三）适当时机修改新《证券法》
除违规增持操纵证券市场外，其他违规增持相比违规减持，对证券市场的影响相对较小，现有的行政处罚和民事责任已足以吓阻违法行为人，这有可能是立法者当时的考虑。当然按新《证券法》197条规定，罚款金额（最高1000万元）有可能比证监会以往处罚案例要低一些。
实践是检验真理的唯一标准。新《证券法》上述条文的效果如何，还有待于实践的检验。随着处罚案例的增多，如发现现有法条尚不足以对违规增持进行有效惩处，建议在适当时机修改新《证券法》第36条、63条和186条的规定。
作者简介
秦辉 北京德和衡（上海）律师事务所 合伙人
税务师、中级审计师、中级经济师、企业法律顾问资格，前某证券监管机构副处级调研员。
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